Il Consulente 1081
Appalti: con il lavoro supplementare l’offerta è anomala
1081 numero 1 anno 2017 - news a cura di Renzo La Costa

Approfondimento sulla sentenza del Tar Lazio N. 12873/2016

L’offerta presentata nell’ambito di una gara d’appalto che prevede al fine del contenimento dei costi, il ricorso al lavoro supplementare dei dipendenti part time in luogo del lavoro straordinario, è da considerarsi anomala. Ciò anche in quanto sussiste la facoltà per il lavoratore part time di rifiutare l’occupazione supplementare. Così il Tar Lazio (sentenza N. 12873/2016) ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione di una gara per servizi di pulizia in quanto nelle giustificazioni prodotte in sede di verifica anomalia dell’offerta, con riguardo al costo del personale, l’aggiudicataria aveva dichiarato di aver previsto di ricorrere al lavoro supplementare per le sostituzioni del personale assente. Nel caso di specie, il collegio giudicante ha ritenuto che il giudizio di anomalia svolto dalla stazione appaltante sull’offerta dell’aggiudicataria, sia giunto a violare il principio di ragionevolezza tecnica, con particolare riguardo alle valutazioni del costo della manodopera e del costo dei prodotti. Con riguardo al costo della manodopera, e per giustificare l’ulteriore ribasso offerto, la ditta, ha affermato, quindi, di aver previsto, sulla base dell’art. 33 CCNL di settore, “di ricorrere al lavoro supplementare per la sostituzi one del personale assente”, con un ulteriore decurtazione della retribuzione oraria, applicando anche l’art. 3, comma 4, d. lgs. n. 61/2000, per un numero consid erevole di ore di lavoro.  Secondo il d.lgs. n. 163/2006 (codice appalti) “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite ta belle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assisten ziale, dei diversi settori merceo logici e delle differenti aree terri toriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione .” Ebbene, le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva. Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza è giunta così ad affermare, con orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, anche sotto la vigenza del nuovo codice appalti, “ che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assu mono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una parti colare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori “. Esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa. Dimostrazione, si aggiunge, che dovrebbe essere tanto più rigorosa quanto maggiore è lo scostamento dai costi medi tabellari. Ebbene ha motivato il collegio 

-  a fronte di un considerevole scostamento dai costi tabellari, la commissione ha reputato congrua l’offerta economica giustificata, per una parte rilevante, sulla base di un elemento, a parere del collegio, aleatorio. L’aggiudicataria ha, infatti, sostenuto l’abbattimento dei costi medi tabellari, tra l’altro, attraverso il ricorso al lavoro supplementare per un notevole numero di ore. Il ricorso al lavoro supplementare, invece,  non avrebbe dovuto essere considerato idoneo parametro giustificativo, in quanto:
- il lavoro supplementare è il lavoro svolto oltre l’orario concordato fra le parti nell’ambito di un contratto di part-time, anche in relazione alle giornate, alle settimane o ai mesi 
(art. 6, comma 1, d. lgs. n.81/2015);
- nonostante le modifiche apportate alla sua disciplina dal d. lgs n. 81/2015, permane la differenza rispetto al lavoro straordinario: mentre il lavoro straordinario può essere imposto al lavoratore, il lavoro supplementare può essere richiesto al lavoratore “in misura non superiore al 25 per cento delle ore di lavoro settimanali concor date. In tale ipotesi, il lavoratore può rifiutare lo svolgimento del lavoro supplementare ove gius tificato da comprovate esigenze lavorative, di salute, familiari o di formazione professionale” (art. 6, comma 2, d. lgs. n. 81/2015);
- sulla base dell’art. 33, CCNL Multiservizi, attualmente vigente, “L’eventuale rifiuto del lavoratore allo svolgimento di ore supplementari non integra gli estremi del giustificato motivo di licenziamento né l’adozione di provvedimenti disciplinari”.
La possibilità, per il lavoratore part-time, di rifiutare lo svolgimento di lavoro supplementare, dunque, rende del tutto aleatoria la previa quantificazione delle relative ore da parte del datore di lavoro e, conseguentemente, affetto da un evidente errore di fatto 
il giudizio di affidabilità dell’offerta espresso dalla commissione, laddove appare aver considerato il lavoro supplementare alla medesima stregua del lavoro straordinario. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso è stato accolto. 
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