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Fatto materiale e fatto giuridico. Tra legge e giurisprudenza, le difficoltà del Consulente.
news 25 settembre 2017 - a cura di Giovanni Piglialarmi

Dibattito tra i giuristi, i giudici e consulenti del lavoro attorno alla nozione di «fatto» posto alla base del licenziamento.

Dalla modifica dell’art. 18 della L. n. 300/70 ad opera della Legge Fornero fino all’entrata in vigore del D.lgs. n. 23/2015, il dibattito tra i giuristi, i giudici ed i consulenti del lavoro si è concentrato in modo notevole attorno alla nozione di «fatto» posto alla base del licenziamento. Come è noto, all’art. 18, comma 4, il legislatore commina la sanzione della reintegrazione a fronte dell’«insussistenza del fatto» posta alla base del recesso. La giurisprudenza si è espressa a riguardo in modo tutt’altro che univoco. Infatti, da una parte, si è sviluppato un orientamento volto a sostenere che il fatto andava considerato nella sua materialità; più precisamente il giudice si sarebbe dovuto occupare dell’individuazione «della sussistenza o meno del fatto della cui esistenza si tratta, da intendersi quale fatto materiale» a prescindere da ogni valutazione discrezionale (cfr. Cass. n. 23699/2014). Quindi trattasi di un fatto oggettivamente accaduto nella realtà, rispetto al quale l’elemento soggettivo non deve rilevare (cioè la volontà del lavoratore in relazione al fatto).

Un altro orientamento, invece, ha sostenuto che il «fatto» posto alla base del licenziamento non è solo il fatto materiale o storico ma anche il comportamento del lavoratore che in relazione al fatto medesimo deve essere qualificabile come inadempimento imputabile (cfr. Trib. Bologna 15 ottobre 2012, n. 263; Trib. Roma 13 Febbraio 2014, n. 15626). In questo caso, il fatto viene qualificato e dunque ha rilevanza solo nella sua veste giuridica, ossia inteso come fatto globalmente accertato, composto da una componente oggettiva (l’accadimento in sé) ed una soggettiva (la volontà del lavoratore nel commetterlo ed il nesso tra la sua condotta e l’evento verificatosi). La conseguenza di questa ricostruzione ha portato all’applicazione dell’art. 18, comma 4 (quindi all’applicazione della tutela reintegratoria) ogni qualvolta il fatto posto alla base del recesso si verificava nella realtà ma non era accompagnato dall’intenzionalità del lavoratore.

La recente giurisprudenza di legittimità ha percorso questa strada precisando ulteriormente che l’insussistenza materiale del fatto ricomprende anche l’ipotesi in cui il fatto sussista ma sia privo di illiceità, poiché la completa irrilevanza giuridica del fatto contestato equivale alla sua insussistenza materiale ed è, pertanto, suscettibile di dare luogo alla tutela reintegratoria (cfr. Cass. n. 20540/15; Cass. n. 20545/15; Cass. n. 18418/16). Inoltre, all’insussistenza del fatto è stato equiparato anche il licenziamento adottato senza alcuna contestazione degli addebiti posti alla base dello stesso (cfr. Cass. n. 25745/16) o tardivamente contestati (cfr. Cass. n. 2513/17). Anche in queste ipotesi, ha trovato spazio la reintegrazione. L’art. 3, comma 2, del D.lgs. n. 23/2015 prevede l’applicazione della tutela reintegratoria a fronte del licenziamento illegittimo rispetto al quale sia «direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore».

È evidente che la formulazione di questa norma è influenzata dal filone giurisprudenziale del “fatto materiale” (Cass. n. 23699/2014), cioè della sola sua esistenza storica già di per sé idonea a generare la legittimità del recesso. Il legislatore, infatti, si preoccupa di chiarire – alcuni ritengono che si tratti di un tentativo di interpretazione autentica – che per fatto va inteso solo quello materiale, cioè un fatto che si sia verificato nella realtà. Inoltre, nell’art. 3 del D.lgs. n. 23/2015 è stato eliminato ogni riferimento al contratto collettivo; di conseguenza, un fatto di lieve entità e sottoposto a sanzione conservativa dalle pattuizioni collettive, ben potrebbe determinare la legittimità del recesso senza che il giudice possa valutare la proporzionalità della sanzione e applicare così la tutela reintegratoria. La Corte di Cassazione, tuttavia, sembra aver già anticipato, con le pronunce n. 20540/15 e 20545/15, le sue posizioni in merito alla questione. E molti commentatori danno per scontato che questo sia l’orientamento che impatterà anche sull’art. 3, comma 2 del D.lgs. n. 23/2015. Tuttavia, c’è chi ha notato che favorendo la teoria del “fatto giuridico”, si rischi di non rispettare il dettato normativo dell’art. 3, comma 2, che vede (e vuole) il giudice estraneo ad «ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento».

Secondo alcuni commentatori, infatti, valutare l’intenzionalità, la condotta e le attenuanti del comportamento del lavoratore significherebbe reintrodurre per vie di fatto un giudizio di proporzionalità che il legislatore ha deciso di escludere. Sostanzialmente, tra il regime precedente e quello attuale poco o nulla cambierebbe. Questa incertezza sul dato normativo potrebbe comportare quale conseguenza l’impossibilità di esercitare il potere di recesso poiché le imprese si troverebbero continuamente esposte al rischio della sanzione della reintegra, pur in presenza di una chiara volontà legislativa. In tale quadro, è di supporto il suggerimento di P. Ichino che consiglia alle imprese che non vogliono rischiare la reintegrazione del dipendente licenziato di motivare il licenziamento disciplinare con la contestazione che metta in luce comportamenti di cui il carattere di inadempimento contrattuale sia pacifico ed incontrovertibile.

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