Quesiti
Inquadramento rapporto di lavoro tagesmutter
06 settembre 2017 - Servizi - CCNL applicato:---

La tagesmutter è una figura professionale qualificata di origine tedesca, recentemente presente anche in Italia (a partire dal Trentino), che fornisce educazione e cura ad uno o più bambini nella fascia di età 0-14 anni (max 5 bambini) presso il proprio domicilio.

Una associazione (possibile cliente) mi chiede di avviare dei rapporti di lavoro con alcune tagesmutter, curando i relativi adempimenti (cedolini, adempimenti fiscali e contributivi), instaurando contratti di collaborazione coordinata e continuativa.

Tale associazione, che si appoggia ad una associazione nazionale di Tagesmutter denominata Domus, mi esibisce un accordo quadro sottoscritto in data 1.09.2015 tra l'Associazione Nazionale Domus e la FeLSA Cisl Nazionale (se mi date un indirizzo mail vi allego la scansione di tale accordo quadro) in cui viene disciplinato il rapporto contrattuale tra le associazioni e le tagesmutter, nella forma delle cococo ex art. 409 cpc.

Considerato che l'unica sigla firmataria dell'accordo è la Cisl e considerati l'atipicità dell'attività lavorativa ed i rischi connessi all'utilizzo della forma giuridica della cococo, Vi chiedo:

1) vi sono rischi per l'azienda di possibile riqualificazione dei contratti di cococo come rapporti di lavoro subordinati a tempo indeterminato?

2) qual è il valore che posso attribuire alle previsioni dell'accordo quadro, anche in considerazione del fatto che è stato sottoscritto solo dalla Cisl?

3) vi sono rischi e/o profili di responsabilità (verso il cliente e verso gli enti) per il professionista nell'inquadrare i rapporti in questione come co.co.co., facendo affidamento sulla bontà delle previsioni dell'accordo quadro?

Soluzione proposta:

La posizione più garantista per l'azienda e per il professionista ritengo sia quella di richiedere la certificazione dei contratti da parte della apposita Commissione di Certificazione.

Ma considerato il costo (tra l'altro, mi domando se potrei proporre di far certificare solamente un contratto "pilota" oppure se sia necessario far certificare ogni contratto stipulato con la singola tagesmutter), mi chiedevo se posso fare un valido affidamento sulla disciplina contenuta nell'accordo quadro, ancorchè sottoscritto da una sola firma sindacale.

Risponde l'esperto:

Al fine di fornire un’adeguata risposta al quesito, è necessario tracciare il quadro normativo relativo alla disciplina delle c.d. professioni non regolamentate e alla disciplina del lavoro parasubordinato, la cui regolazione è stata oggetto di rilevanti modifiche negli ultimi due anni.

Tagesmutter, una professione non regolamentata.

La legge 14 gennaio 2013, n. 4 all’art. 1, comma 2 prevede che per «professione non organizzata in ordini o collegi (…) si intende l’attività economica, anche organizzata, volta alla prestazione di servizi o di opere a favore di terzi, esercitata abitualmente e prevalentemente mediante lavoro intellettuale, o comunque con il concorso di questo, con esclusione delle attività riservate per legge a soggetti iscritti in albi o elenchi ai sensi dell'art. 2229 del codice civile, delle professioni sanitarie e delle attività e dei mestieri artigianali, commerciali e di pubblico esercizio disciplinati da specifiche normative». All’art. 2 della medesima legge, è previsto che possono essere costituite associazioni professionali di carattere privatistico in rappresentanza di dette professioni, mentre all'art. 1, comma 5, la normativa precisa che la professione può essere esercitata «in forma individuale, in forma associata, societaria, cooperativa o nella forma del lavoro dipendente».

La tagesmutter rappresenta una tipica professione non soggetta a nessuna regolamentazione. Diffusa in tutta Europa, questa figura professionale offre un servizio educativo e di cura della prole presso il proprio domicilio. L’Associazione Professionale delle Tagesmutter Domus rappresenta le organizzazioni che sul territorio nazionale gestiscono il servizio educativo fornito dalle tagesmutter. Come previsto dalla normativa (Cfr. art. 2 L. n. 4/2013), l’Associazione Professionale rilascia la certificazione di competenza professionale alle lavoratrici del settore e si occupa dell’attività di formazione continua.

Le collaborazioni coordinate e continuative.

La disciplina normativa delle collaborazioni coordinate e continuative è stata sottoposta a diverse modifiche, a partire dal d.lgs. n. 276/2003 (cfr. art. 61-69). In particolare, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 81/2015 e della L. n. 81/2017, la disciplina normativa del rapporto di collaborazione è andata incontro ad una tripartizione. Da una parte, vi è il c.d. rapporto di collaborazione etero-organizzato disciplinato dall’art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 81/2015; trattasi di un rapporto di collaborazione che ha determinate caratteristiche:

a) si concretizza in una prestazione di lavoro esclusivamente personale, ovvero il collaboratore non può farsi sostituire ma deve eseguire personalmente la prestazione (trattasi del c.d. intuitu personae);

b) la prestazione deve essere continuativa nel tempo, ovvero qualificarsi come un rapporto di durata nel tempo;

c) la modalità di esecuzione della prestazione è organizzata dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro, ovvero è il committente a stabilire dove eseguire la prestazione e la sua durata.

A questo tipo di collaborazione, la legge applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato. Un regime normativo alternativo è previsto per i rapporti di collaborazione per i quali «gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore», come prescritto dall’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 81/2015. Ciò significa che i sindacati dotati del requisito della rappresentatività comparata possono dettare un’apposita ed autonoma disciplina dei rapporti di collaborazione rispetto a quelli previsti dall’art. 2, comma 1 avuto riguardo di individuare particolari esigenze produttive ed organizzative tipiche del settore nel quale si intende intervenire. La disciplina collettiva può regolare il rapporto di collaborazione nei suoi aspetti fisiologici (istaurazione del rapporto, coordinamento, modalità della prestazione, luogo di lavoro, tutele relative alla gravidanza, all’infortunio, alla malattia, sospensione, recesso). Attualmente sono circa 17 gli accordi collettivi nazionali stipulati ai sensi dell’art. 2, comma 2 d.lgs. n. 81/2015 e coprono diversi settori, tra cui aziende ed enti operanti nella campo della cultura, call center, enti di ricerca privati, formazione professionale, pubblica amministrazione, organizzazioni non governative, radio e televisioni private, recupero crediti, ricerca di mercato, scuole non statali, università non statali.

Oltre alle collaborazioni di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 81/2015, il legislatore all’art. 54 del medesimo decreto ha previsto che continui a trovare applicazione anche la disciplina ex art. 409 c.p.c. Per chiarire il quadro normativo, l’art. 409 c.p.c. è stato interpretato autenticamente dal legislatore attraverso l’art. 15 della L. n. 81/2017: «la collaborazione si intende coordinata quando nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo tra le parti il collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa». In questo caso – e qui veniamo all’analisi della terza ed ultima regolazione del lavoro parasubordinato – a differenza della disciplina dettata dall’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, la norma prevede che il collaboratore possa organizzare la prestazione con un certo grado di autonomia e nel rispetto di un coordinamento deciso da entrambe le parti e non soggetta a disposizioni unilaterali del committente in relazione ai tempi e ai luoghi di lavoro.

L’Accordo Quadro tra l’Associazione Nazionale Domus e la FeLSA Cisl: profili analitici e di legittimità.

Tracciato il quadro normativo di riferimento, è ora possibile fornire adeguate risposte ai quesiti posti. Come detto, il legislatore subordina la competenza normativa del sindacato a dettare un’apposita disciplina attraverso un accordo collettivo alla sussistenza di «particolari esigenze produttive ed organizzative» del settore. Nel caso di specie, l’Accordo Quadro identifica il ruolo della tagesmutter, ovvero come professionista che presta un servizio educativo a dei bambini con età compresa tra i 0 e 13 anni, e ne specifica le modalità di organizzazione in più punti («svolgere il servizio presso il proprio domicilio o in altro locale a disposizione della tagesmutter adatta all’attività di cura e di educazione; assicurare l’affidamento nominale da parte delle famiglie utenti; garantire la flessibilità dell’orario nell’erogare il servizio educativo»; v. pag. 2 dell’Accordo Quadro del 1° settembre 2015).

Dalla definizione che ne dà l’Accordo, la tagesmutter è una lavoratrice che organizza in modo autonomo presso il proprio domicilio la prestazione e questa particolarità organizzativa ha fatto sorgere l’esigenza – ad avviso del sindacato – di dettare un’apposita disciplina per il rapporto di collaborazione, che si differenziasse dalla fonte legale dettata dal legislatore. In particolare, l’esigenza di dettare una disciplina collettiva risiede nel fatto di evitare l’applicazione di una disciplina gravosa come quella del lavoro subordinato (prevista per le collaborazioni ex art. 22, comma 1, d.lgs. n. 81/2015) laddove non vi è un rapporto di etero-direzione ed etero-organizzazione tra il committente (le famiglie utenti) e il collaboratore (la tagesmutter).

Di conseguenza, l’Accordo Quadro può essere inquadrato nell’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 81/2015. Il fatto che le parti sociali qualifichino il rapporto di collaborazione della tagesmutter ai sensi dell’art. 409 c.p.c. – qualificazione del tutto legittima poiché la norma non pone particolari vincoli all’autonomia collettiva – non solleva particolari problemi sul piano normativo posto che la lavoratrice organizza la prestazione autonomamente e vi una coordinazione con le famiglie utenti e di conseguenza le norme dell’Accordo sono compatibili con l’art. 15 della L. n. 81/2017.

Sul profilo della c.d. rappresentatività comparata, si fa presente che proprio in relazione agli accordi collettivi di cui all’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 81/2015, il 15 dicembre 2015 il Ministero del Lavoro, in risposta all’interpello promosso da Assocontact, ha osservato che la rappresentatività dei sindacati che possono sottoscrivere detti accordi è quella «determinata all’esito della valutazione comparativa degli indici sintomatici a cui fare riferimento per la verifica comparativa del grado di rappresentatività: numero complessivo dei lavoratori occupati, numero complessivo delle imprese associate, diffusione territoriale, numero dei contratti collettivi nazionali sottoscritti». La Cisl conta più di 4 milioni di iscritti, la FeLSA Cisl più di 42.000 tesserati; è presente in tutte le regioni del territorio nazionale, è firmataria di moltissimi accordi collettivi. Peraltro, anche se l’Accordo Quadro del 1° settembre 2015 è stato sottoscritto solo dalla FeLSA Cisl, nella categoria di riferimento, ovvero quella delle tagesmutter non risultano sottoscritti nuovi accordi che si adeguino alla disciplina dettata dall’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 81/2015.

E’ legittimo, quindi, stipulare un contratto di collaborazione richiamando le disposizioni dell’Accordo Quadro in questione, per tutte le ragioni sopra esposte. Ovviamente, nulla vieta che a seguito di un’ispezione da parte della ITL competente possa essere contestata la genuinità del rapporto di collaborazione se quel rapporto non si svolge secondo le linee dettate dall’Accordo Quadro ma si sostanza o in una collaborazione etero-organizzata ai sensi dell’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 81/2015 oppure in un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato ai sensi dell’art. 2094 cod. civ. (circolare del Ministero del Lavoro 1° febbraio 2016, n. 3).

E’ doveroso infine mettere in luce come la qualificazione del rapporto operata dall’Accordo Quadro ponga degli interrogativi anche sul piano contributivo. Se da un lato per i rapporti di collaborazione di cui all’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015 è pacifico che trovi applicazione il regime contributivo per i lavoratori dipendenti poiché si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato, dall’altro, è legittimo ritenere che ai rapporti di collaborazione ai quali l’accordo sindacale applica la disciplina dell’art. 409 c.p.c. in virtù della delega conferitagli dalla legge (art. 2, comma 2, d.lgs. n. 81/2015), trovi applicazione il regime contributivo della gestione separata. Ma dello stesso parere non è il Ministero del Lavoro che osservato come «tali intese esplicano i propri effetti esclusivamente tra le parti e non possono quindi interessare gli Istituti previdenziali quali soggetti creditori della contribuzione» (Cfr. circolare del Ministero del Lavoro 12 febbraio 2016, n. 8). Come è stato osservato (L. Imberti, L’eccezione è la regola?! Gli accordi collettivi in deroga alla disciplina delle collaborazioni organizzate dal committente, in Diritto delle Relazioni Industriali, n. 2/2016, p. 419), questa impostazione consente agli enti previdenziali di chiedere la contribuzione per il fondo del lavoro dipendente a prescindere dalla qualificazione (autonoma) del rapporto operata dalla fonte collettiva. Sul punto, vi ancora incertezza.

Sul versante della responsabilità professionale, invece, si osserva che l’analisi sopra riportata offre al professionista la possibilità di dimostrare di aver svolto il lavoro di consulenza con la dovuta diligenza, come richiesto dalla casistica giurisprudenziale (sull’applicazione dell’art. 1176, comma 2, cod. civ. alla responsabilità professionale, v. Cass.Civ., 5158/01 e Cass. Civ. Sez. II, 1228/03, ma si veda anche Cass. Civ. Sez. III, 14934/02). Si ricorda, inoltre, che la prestazione professionale è obbligazione di mezzo e non di risultato, purché la consulenza sia stata fornita con la dovuta e seria diligenza (Cfr. art. 1176, comma 2). Dunque, seppure gli enti ispettivi o previdenziali dovessero contestare (e sembra improbabile) la genuinità del rapporto di collaborazione, le argomentazioni sopra riportate dimostrano una coerenza logico-giuridica necessaria ad escludere qualsivoglia responsabilità.