Quesiti
Distacco
07 novembre 2017 - consulenza del lavoro - CCNL applicato:Studi professionali
Un'associazione di categoria chiede ad un consulente del lavoro di gestire (seguendo le modalità previste dalla Legge 12/79) la tenuta dei libri paga a favore dei propri associati. Tuttavia l'associazione datoriale non intende, per tale attività, assumere direttamente personale e chiede al professionista che l'attività sia svolta per il tramite di suoi dipendenti che quindi svolgeranno la propria prestazione presso gli Uffici dell'Associazione, con postazione di lavoro a loro dedicata e con obbligo di presenza negli orari di apertura della stessa. Volendo accondiscendere alla richiesta, si chiede se il professionista deve necessariamente aprire una propria unità operativa secondaria presso la sede del cliente (che diventerà quindi la sede di lavoro dei dipendenti che andrà ad assumere per svolgere quell'incarico) oppure se può mantenere una unica sede ed inviare il proprio personale presso l'Associazione avvalendosi della trasferta o, in alternativa se la ritenete percorribile, dell'istituto del "distacco" che avrà come termine la data di fine incarico (in questo caso gradirei anche sapere quale potrebbe essere l'interesse produttivo del distaccante)


Soluzione proposta:

Apertura unità locale dello studio

Risponde l'esperto:

Dal quesito emerge che un’associazione di rappresentanza datoriale vuole affidare ad un consulente del lavoro la gestione dei libri paga appartenenti alle imprese associate. Il consulente sarà delegato come previsto dalla legge n. 12/79 allo svolgimento di tale attività per la quale l’associazione erogherà un determinato compenso. Ora, ci si chiede se il consulente del lavoro, titolare di uno proprio studio con dipendenti, possa assumere un lavoratore da distaccare in via permanente presso la sede dell’associazione per lo svolgimento di questa attività di gestione. In questo caso, il distacco potrebbe risultare illegittimo? Per poter fornire un’adeguata risposta, occorre analizzare il quadro normativo di riferimento nonché gli orientamenti giurisprudenziali in materia.

La norma che disciplina il distacco è l’art. 30 del D.lgs. n. 276/2003 secondo cui “l'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa”. In caso di accertata violazione di queste prescrizioni il lavoratore distaccato potrà “chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo” (art. 30, comma 3 del D.lgs. n. 276/2003). Inoltre la norma prevede che “in caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore” (art. 30, comma 2 del D.lgs. n. 276/2003).

La giurisprudenza si è pronunciata in diverse occasioni sul concetto di “interesse” e sulla temporaneità del distacco. Infatti la norma non definisce il concetto di interesse ed a colmare questo vuoto normativo è intervenuta la giurisprudenza a parere del quale “la dissociazione fra il soggetto che ha proceduto all'assunzione del lavoratore e l'effettivo beneficiario della prestazione (c.d. distacco o comando) è consentita soltanto a condizione che essa realizzi, per tutta la sua durata, uno specifico interesse imprenditoriale tale da consentirne la qualificazione come atto organizzativo dell'impresa che la dispone, così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa e la conseguente temporaneità del distacco, coincidente con la durata dell'interesse del datore di lavoro allo svolgimento della prestazione del proprio dipendente a favore di un terzo”(Cass. Civ. Sez. Lav. 15 maggio 2012, n. 7517). Dunque, affinché il distacco del dipendente possa essere ritenuto legittimo, il datore di lavoro, attraverso il distacco, deve perseguire un interesse imprenditoriale, anche di natura non economica. Ad esempio in tema di distacco?del lavoratore, la giurisprudenza ha osservato che l'interesse alla destinazione del lavoratore presso una diversa unità produttiva a fini di formazione professionale non può che essere, per definizione, proprio del datore di lavoro poiché l’accrescimento della professionalità del dipendente contribuisce ad aumentare la

redditività dell’impresa (cfr. Cass. 26 aprile 2006 n. 9557 in Guida al lavoro, 2006, n. 28, p. 28, con nota di F. TOFFOLETTO, Distacco: rifiuto del dipendente e licenziamento).

Ulteriori chiarimenti sono pervenuti con la Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 15 gennaio 2004 n. 3 e da ultimo con l’interpello n. 1/2011, che ribadiscono i requisiti necessari a ritenere il distacco come legittimo:

a) l’interesse del distaccante;

b) la temporaneità del distacco;

c) lo svolgimento di una determinata attività lavorativa.

Con riferimento al primo requisito, si evidenzia che – oltre al fatto che il distacco può essere giustificato da un qualsiasi interesse produttivo del distaccante, anche di carattere non economico – non deve coincidere con l’interesse alla mera somministrazione di lavoro. Tale interesse, come precisato dal Ministero del Lavoro con circolare n. 28/2005, deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente, accertato caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata e non semplicemente in relazione all’oggetto sociale dell’impresa. È, pertanto, necessaria una puntuale individuazione delle finalità perseguite con il distacco – quindi temporalmente limitato (cfr. art. 30, comma 1 del D.lgs. n. 276/2003; v. anche sul punto Cass. Civ. Sez. Lav. 15 maggio 2012, n. 7517: “il lavoratore può essere messo a disposizione presso altro soggetto solo temporaneamente e per l'esecuzione di una data attività lavorativa”) – evitando l’utilizzo di “clausole di stile” ed evidenziando, anche nel caso di distacco del lavoratore verso un’impresa facente parte dello stesso gruppo, la sussistenza di uno specifico interesse dell’imprenditore distaccante.

Il terzo ed ultimo requisito dell’istituto è costituito dallo svolgimento di una determinata attività lavorativa; ciò significa che il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività specifiche e funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante.

Dalla situazione di fatto prospettata, non si rinvengono i presupposti necessari a configurare un distacco legittimo data la durata permanente dell’incarico e la non identificabilità dell’interesse del distaccante alla stregua delle indicazioni ministeriali. Pertanto, si consiglia allo studio professionale di consulenza di costituire un’unità locale presso il territorio ove risiede l’associazione imprenditoriale per poter svolgere l’attività di consulenza richiesta, cioè la gestione dei libri paga delle imprese associate. Si fa presente, inoltre, che essendo tale attività sottoposta a riserva di legge (art. 1, L. n. 12/79) per cui solo i consulenti del lavoro possono svolgere determinati adempimenti in merito alla contabilità e alla gestione dei rapporti di lavoro, è necessario che si evinca in modo esplicito che l’associazione offre tale servizio alle imprese associate avvalendosi della collaborazione professionale dello studio di consulenza. Sarebbe quindi utile che l’associazione sottoscriva un’intesa con lo studio.