Quesiti
Il diritto di precedenza supera l'obbligo di assumere per bando pubblico?
29 gennaio 2018 - Centro ricerche - CCNL applicato:Gas - acqua 18/05/2017

Ho come cliente la Fondazione Centro ricerche marine (ente di riferimento nazionale per le biotossine marine) i cui soci sono pubblici (Comuni) e privati (banche, CCIAA), che dal 2008 è stata classificata nell'Elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, individuate ai sensi dell'art. 1, comma 5, della legge 30/12/2004, n. 311 il cosiddetto S13 (G.U. 31/07/2008). La Fondazione da quella data assume il personale con bandi pubblici. Attualmente vi sono occupati 18 persone.

Chiedo: vi è stato un bando pubblico per l'assunzione di un impiegato a tempo determinato nel 2015. L'Ente ora deve assumere un impiegato a tempo indeterminato. La lavoratrice vincitrice del bando del 2015 ha presentato il diritto di precedenza per l'assunzione a tempo indeterminato. A Vs. avviso l'Ente può / deve accogliere questa istanza oppure deve emettere un nuovo bando?

Ringrazio per l'attenzione e porto i migliori saluti.


Soluzione proposta:

A mio avviso il diritto di precedenza non può essere accolto. L'obbligo di assumere attraverso un bando pubblico è superiore all'esercizio del diritto di precedenza. 

Risponde l'esperto:

Preliminarmente, occorre precisare se l'ente in questione rientri nel campo di applicazione del D. Lgs. 30/03/2001, n. 165, ovvero fra gli "gli enti pubblici non economici" di cui all'art. 1, comma 2. Dagli elementi forniti dall'istante non possibile ricavare con certezza tale dato essenziale.

Nell'ipotesi, comunque, che l'Ente in questione vi rientri, le assunzioni dovranno avvenire (come in effetti avvengono, in base a quanto riferito) secondo una delle modalità di cui all'art. 35, co. 1: "L'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro:

a) tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all'accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l'accesso dall'esterno;

b) mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità".

Il successivo art. 36 del medesimo d.lgs. 165/2001 (così come modificato dall'art. 9, comma 1, lett. b, D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 75) legittima e disciplina l'utilizzo di forme di lavoro flessibili da parte delle pubbliche amministrazioni, solo in presenza di esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario e per comprovate esigenze temporanee ed eccezionali. In presenza di tali presupposti, le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti di lavoro a tempo determinato nel rispetto della disciplina di cui al d.lgs. 81/2015.

Il medesimo art. 36, tuttavia, al comma 2 esclude esplicitamente l'applicabilità alle predette amministrazioni del diritto di precedenza attualmente sancito dall'art. 24 del d.lgs. 81/2015, limitandone l'applicazione ai solo casi di assunzione mediante avviamento nelle liste di collocamento (dunque, ai profili per cui sia richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo): "Le amministrazioni pubbliche possono stipulare i contratti di cui al primo periodo del presente comma soltanto per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale e nel rispetto delle condizioni e modalità di reclutamento stabilite dall'articolo 35. I contratti di lavoro subordinato a tempo determinato possono essere stipulati nel rispetto degli articoli 19 e seguenti del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, escluso il diritto di precedenza che si applica al solo personale reclutato secondo le procedure di cui all'articolo 35, comma 1, lettera b), del presente decreto".

Tale previsione normativa si ricollega evidentemente al principio dell'accesso agli impieghi pubblici mediante pubblico concorso, costituzionalmente garantito dall'art. 97 Cost.

L'istante non precisa se la lavoratrice che ha tentato di far valere il diritto di precedenza sia stata assunta mediante pubblico concorso (lett. a) o mediante avviamento dalle liste del CTI (lett. b). Parla, comunque, di "bando" il che lascerebbe intendere che ricorra la fattispecie della lett. a). Se così è, la medesima lavoratrice, risultando vincitrice di un bando di concorso limitato alle assunzioni a tempo determinato, non potrebbe far valere il proprio diritto di precedenza che, in base alle predette disposizioni di legge, non si applica ai contratti di lavoro flessibili stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni ai sensi dell'art. 36 d.lgs. 165/2001.

L'ente datore di lavoro, pertanto, non avrebbe alcun obbligo di assunzione della detta lavoratrice e per procedere alla nuova assunzione a tempo indeterminato dovrebbe bandire apposito concorso pubblico. Ulteriori approfondimenti saranno possibili solo a seguito delle precisazioni innanzi evidenziate.