Quesiti
Agevolazione contributiva assunzione lavoratrice in sostituzione di maternita (2 quesito)
06 giugno 2018 - terziario - CCNL applicato:Farmacie private

UNA FARMACIA PUO' USUFRUIRE DELL' AGEVOLAZIONE CONTRIBUTIVA PER ASSUNZIONE A TERMINE DI UNA DIPENDENTE PER SOSTITUZIONE DI ALTRA LAVORATRICE IN MATERNITA', QUANDO LA LAVORATRICE IN ASTENSIONE E' UNA DELLE DUE SOCIE TITOLARI DELLA FARMACIA CHE E' ISCRITTA ESCLUSIVAMENTE

ALL' 'ENPAF?(riferimento precedente quesito del 17/01/2018 e vs risposta del 06/06/2018)

Soluzione proposta:

Riporto quanto espresso dall' inps:

"La circolare n. 117/2000, nel dettare le istruzioni operative per la fruizione dello sgravio contributivo previsto dall'art. 10, c. 2 e 3 della legge n. 53/2000 stabilisce che lo sgravio contributivo si applica anche per le ipotesi di assunzione, con contratto a tempo determinato, di lavoratori in caso di maternità di lavoratrici autonome di cui alla legge 29 dicembre 1987, n. 546 (allegato n. 2).

Al riguardo si rammenta che rientrano nella sfera di applicazione della citata legge n. 546/1987, le lavoratrici autonome, coltivatrici dirette, mezzadre e colone, artigiane ed esercenti attività commerciali di cui alle leggi 26 ottobre 1957, n. 1047, 4 luglio 1959, n. 463, e 22 luglio 1966, n. 613 e successive modificazioni ed integrazioni.

Occorre osservare inoltre che il Ministero del lavoro con interpello n.50 del 2009 ha chiarito che, ai fini previdenziali, i farmacisti devono considerarsi professionisti e non commercianti, in quanto svolgono prevalentemente attività professionale consistente nella vendita di prodotti farmaceutici, specialità medicinali, dispositivi medici, presidi medico-legali, attività che richiede il possesso da parte del titolare del diploma di laurea e della concessione sanitaria per

l' esercizio della farmacia.

Ne consegue che il titolare di farmacia, sebbene possa esercitare la propria attività in forma di impresa (art 2238 comma 1. c.c.), in quanto professionista abilitato risulta obbligato esclusivamente all' iscrizione nei confronti della propria Cassa di categoria - ENPAF e tale circostanza preclude l'iscrizione del medesimo alla Gestione commercianti istituita presso l'INPS (cfr. Corte d'Appello Firenze n. 81/2008; Tribunale di Torino n. 1550/2008).

Alla luce della circolare n. 117/2000 e delle interpretazioni del Ministero, si ritiene che l' assunzione di lavoratore in sostituzione della professionista iscritta all' ENPAF assente per maternità, non possa rientrare nella sfera di applicazione del beneficio contributivo richiesto."

Risponde l'esperto:

Il quesito precedente e la posizione dell’Inps

Nel rispondere al primo quesito posto in materia (clicca qui per consultare la riposta), abbiamo osservato che dalla natura dell’attività svolta dalla lavoratrice da sostituire, sembra pacifico che questa possa rientrare a pieno titolo – almeno questo è quanto possiamo desumere dalle informazione estrapolabili dal quesito posto – nell’art. 4 comma 5 del d.lgs. n. 151/2001, ossia tra quelle lavoratrici svolgenti attività di lavoro autonomo che possono essere sostitute temporaneamente da personale la cui assunzione è coperta dallo sgravio di cui all’art. 4 comma 3 del medesimo decreto. Infatti, la natura di socia di un’attività di commercio dei farmaci rientrerebbe tra le attività di cui al comma 5.

Non rileva il fatto che la lavoratrice da sostituire sia iscritta al fondo previdenziale per i farmacisti ENPAF, poiché è possibile, stando alla lettera della norma, che la lavoratrice autonoma che vada in maternità possa essere sostituita da una lavoratrice dipendente. Inoltre, le attività di natura autonoma che possono essere oggetto di sostituzione con accesso allo sgravio, prevedono l’iscrizione a gestioni previdenziali differenti. Infatti, l’art. 66, comma 1 del d.lgs. n. 151/2001 menziona le lavoratrici autonome del settore commercio e del settore artigiano e la farmacia rientra, ai fini dell’inquadramento previdenziale, tra le attività di commercio al dettaglio di medicinali in esercizi specializzati (con CSC 70205). Tuttavia, a questa ricostruzione si oppone la tesi portata avanti dall’Inps, secondo cui “il titolare di farmacia, sebbene possa esercitare la propria attività in forma di impresa (art. 2238 comma 1 c.c.), in quanto professionista abilitato risulta obbligato esclusivamente all' iscrizione nei confronti della propria Cassa di categoria ENPAF e tale circostanza preclude l'iscrizione del medesimo alla Gestione commercianti istituita presso l'Inps” facendo riferimento, a supporto della propria tesi, le seguenti pronunce giurisprudenziali: “Corte d'Appello Firenze n. 81/2008; Tribunale di Torino n. 1550/2008”. Conclude così l’Inps che “alla luce della circolare n. 117/2000 e delle interpretazioni del Ministero, si ritiene che l'assunzione di lavoratore in sostituzione della professionista iscritta all' ENPAF assente per maternità, non possa rientrare nella sfera di applicazione del beneficio contributivo richiesto”.

Le criticità della tesi sostenuta dall’Inps

Questa ricostruzione deve e può essere contesta per diverse ragioni. Anzitutto perché non si riconosce che la moderna organizzazione commerciale delle farmacie, avvicina questa più ad un’attività di carattere commerciale in senso stretto che ad una generica attività volta a somministrare farmaci. Infatti, nelle farmacie è sempre più ricorrente la vendita di prodotti che non sono di carattere medico; infatti, queste vendono anche alimenti, prodotti cosmetici, prodotti biologici, igienici etc. Prodotti che si possono trovare anche nella piccola e grande distribuzione. Non a caso, inoltre, l’aggiornamento della classificazione delle imprese, attraverso l’attribuzione del CSC, ha previsto che le farmacie vengano qualificate come “attività di commercio al dettaglio”. Inoltre, la giurisprudenza indicata a supporto della tesi dell’Inps è rappresentata da pronunce non pienamente condivise dalle corti di merito e per giunta superate. Peraltro, il tema del contendere nelle sentenze menzionate era radicalmente diverso da quello in questione. Infatti, nelle sentenze richiamate era in discussione l’iscrizione del familiare coadiutore alla gestione previdenziale dei commercianti dell’Inps, al ricorrere dei presupposti previsti dall’art 2, L. n. 613/1966. Incidentalmente, tuttavia, la Corte di merito riconosce che il farmacista non sia un commerciante ma un professionista. E’ necessario, però, fare qualche precisazione. Paradossalmente, la Corte d’Appello di Firenze (sentenza n. 81/2008) precisa che “il farmacista titolare di un esercizio in cui si vendano pure prodotti parafarmaceutici, pur se qualificato ai fini previdenziali come professionista, e di conseguenza tenuto ad iscriversi all’Enpaf, è un imprenditore commerciale che svolge attività professionale in forma d’impresa 8art. 2338, comma 1, cod. civ.), ed è quindi tenuto ad iscriversi alla Camera di commercio ed è assoggettabile al fallimento” (cfr. E. CARMINATI, La tutela previdenziale dei coadiutori familiari del farmacista non iscritti all’albo professionale, in Dir. Rel. Ind., n. 1/2009, p. 135 e ss.). La Corte, quindi, sembra riconoscere nell’attività del farmacista una doppia “anima”; quella del professionista, obbligato per legge ad iscriversi all’Enpaf, così come previsto dall’art. 21 del d.lgs. c.p.s. 13 settembre 1946, n. 233 secondo cui “gli iscritti agli albi sono tenuti anche all'iscrizione ed al pagamento dei relativi contributi all'Ente nazionale di previdenza ed assistenza istituito o da istituirsi per ciascuna categoria. L'ammontare dei contributi verrà determinato dai competenti organi degli enti, d'accordo con il Consiglio nazionale delle rispettive Federazioni nazionali”; e quella di lavoratore autonomo del commercio, per tutte le questioni sopra esposte. Questa recente tesi è stata anche ribadita dalla Corte di Cassazione, che nella sentenza 3 novembre 2015, n. 22408 ha fatto alcune precisazioni, che superano la tesi dell’Istituto.

La L. n. 662 del 1996, all'art. 1, commi 202 e 203, osserva la Corte di Cassazione “ha introdotto innovazioni, stabilendo criteri di identificazione dei soggetti all'assicurazione commercianti più generali, sia pure da coordinarsi con il testo della Legge Base n. 613 del 1966”, escludendo i professionisti e gli artisti da questa gestione previdenziale. Tuttavia, prosegue la Corte, “non può esservi più alcun dubbio sulla natura di impresa commerciale delle farmacie: accanto al dato di comune esperienza, in cui si constata che, nell'esercizio dell'attività delle farmacie, all'attività protetta di produzione di galenici e vendita di prodotti terapeutici (farmaci, specialità medicinali, dispositivi medici e presidi medico-chirurgici preparati), esercitabile solo da soggetti muniti di apposito titolo ed iscritti, si affianca l'attività commerciale di vendita di articoli "da banco" o non sanitari in senso stretto, vengono in rilievo dati normativi, come il R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, art. 113, che prevede espressamente l'ipotesi della dichiarazione di fallimento del farmacista; il D.Lgs. n. 114 del 1998, art. 4, comma 2, lett. a), di riforma della disciplina del commercio, che presuppone l'applicabilità del decreto anche alle farmacie, nel momento in cui prevede la non applicabilità del medesimo alle farmacie comunali, e solo alla condizione (difficilmente configurabile) che vendano esclusivamente prodotti farmaceutici, specialità medicinali, dispositivi medici e presidi medico-chirurgici” (cfr. Cass. 3 novembre 2015, n. 22408).

Quindi la Corte di Cassazione, con questo passaggio, chiarisce definitivamente che la farmacia che non si limita alla sola vendita di farmaci, è un’impresa commerciale. L’analisi della Corte prosegue con una disamina sul regime previdenziale del farmacista. “La qualificazione della farmacia come impresa commerciale – precisa la Corte – non esaurisce l'esame della disciplina previdenziale relativa ai farmacisti, in considerazione della altrettanto indubbia natura di "professione liberale" dell'attività del farmacista, con istituzione di un'apposita assicurazione in forza del D.Lgs.C.P.S. 13 settembre 1946, n. 233, art. 21, e della conseguente questione relativa all'esclusione dall'assicurazione commercianti per effetto di tale connotazione professionale”. Quindi, se da una parte la farmacia, come attività d’impresa, può essere classificata come attività commerciale al ricorrere di determinati presupposti di fatto, dall’altra, la professione di farmacista appartiene anche a quel nucleo di professioni liberali per le quali la legge ha istituto apposite casse previdenziali. Tuttavia, la Corte spiega che non è possibile che il farmacista, in quanto professionista e lavoratore autonomo del commercio, debba iscriversi a due gestioni previdenziali poiché si verrebbe a creare una doppia imposizione previdenziale sui redditi, anomalia che il nostro ordinamento vieta. Infatti, osserva la Corte di Cassazione che “sembra sufficiente rilevare che la esclusione dall'assicurazione commercianti dei farmacisti appare coerente con la finalità di evitare duplicazioni di assicurazione, essendo i farmacisti, come professionisti, iscritti all'ente previdenziale dei farmacisti ENPAF, in favore del quale versano i contributi” (cfr. Cass. 3 novembre 2015, n. 22408). Tuttavia, questo non toglie che il farmacista sia un lavoratore autonomo di uno specifico settore commerciale, la cui iscrizione alla gestione previdenziale dell’Inps per i commercianti è impedita dall’obbligo ex art. 21 del d.lgs. c.p.s. 13 settembre 1946, n. 233 d’iscrizione all’Enpaf, iscrizione necessaria per poter ottenere il riconoscimento del tiolo professionale. In assenza di detto obbligo, infatti, il farmacista ben potrebbe iscriversi alla gestione commercianti Inps.

Si conferma, dunque, la tesi esposta nel precedente quesito e cioè la possibilità di assumere una lavoratrice dipendente con contratto di lavoro a tempo determinato o temporaneo in sostituzione della socia e farmacista per tutte le motivazioni sopra esposte. Infine, si fa presente che, come già argomentato nella risposta al quesito precedentemente posto, è comunque possibile che la dipendente da assumere – se abilitata all’esercizio della professione di farmacista – in sostituzione della socia della farmacia con contratto a tempo determinato, possa essere iscritta al momento dell’assunzione al fondo Enpaf ed usufruire dello sgravio. Ciò in quanto, al pari dell’Inps, gli enti previdenziali di settore, come ricordato nell’Interpello del Ministero del Lavoro n. 18 del 20 luglio 2015, che richiama la sentenza n. 3005/2004 del Consiglio di Stato, seppure sono titolari di un’autonomia di gestione e quindi anche deliberativa in materia di piani previdenziali, devono comunque porre in essere un’attività coordinamento con la previdenza pubblica, con l’obiettivo di parificare le prestazioni, poiché i fondi svolgono comunque una funzione di carattere pubblico in conformità a quanto previsto dall’art. 38 Cost. Infatti, il Ministero del Lavoro, ad esempio, in un caso simile ha riconosciuto che la disposizione sugli sgravi contributivi di cui all’art. 4 commi 3 e 5 del d.lgs. n. 151/2001 trovi applicazione anche nei confronti dei lavoratori assunti a tempo determinato, in sostituzione di personale in congedo di maternità/paternità, iscritti alla gestione previdenziale istituita presso l’INPGI, ferma restando la facoltà dell’Istituto di modularne il contenuto attraverso proprie delibere (cfr. Interpello n. 20 del 18 luglio 2015); ciò in quanto l’ente previdenziale di settore, seppure dotato di autonomia, non può prescindere dalle disposizioni del sistema generale della previdenza “con cui tendenzialmente deve armonizzarsi” (Cons. St., sentenza n. 3005/2004). L’ente previdenziale di categoria, dunque, pur nell’autonomia allo stesso attribuita dalla legge che lo istituisce (cfr. d.lgs. c.p.s. 13 settembre 1946, n. 233), non può prescindere dalle regole di carattere generale del sistema previdenziale, le quali risultano applicabili a tutte le fattispecie considerate, salvo deroghe espressamente previste dalla medesima normativa primaria, che sul punto non riporta alcuna disposizione.