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La distinzione tra subordinazione ed associazione in partecipazione
enti e istituzioni 31 marzo 2009 - a cura di Renzo La Costa
di RENZO LA COSTA
 
Ulteriore affinamento della più alta giurisprudenza, in materia di contratti di associazione in partecipazione, con particolare riferimento alla incidenza degli utili e perdite sull’apporto dell’associato. (Sent. Corte Cassazione nr 3894/2009) . La questione all’esame della Corte nasceva per l’opposizione  avverso l’ordinanza ingiunzione della direzione provinciale del lavoro   che gli aveva intimato di pagare   sanzioni amministrative per violazioni in materia di lavoro. Dopo alterne vicende processuali, i supremi giudici – nel più ampio giudizio – si trovavano a dover scrutinare i caratteri essenziali del rapporto di associazione in partecipazione, al fine di dirimere la vicenda. Per quanto qui interessa, la Corte ha rilevato che , come piú volte affermato , (tra le tante cass. n. 20002 del 7 ottobre 2004) l’elemento idoneo a caratterizzare il rapporto di lavoro subordinato e a differenziarlo da altri tipi di rapporto (quali, tra gli altri, l’associazione in partecipazione con apporto di prestazioni lavorative) è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, tenendo presente che il potere direttivo non può esplicarsi in semplici direttive di carattere generale (compatibili con altri tipi di rapporto), ma deve manifestarsi in ordini specifici, reiterati ed intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa e che il potere organizzativo non può esplicarsi in un semplice coordinamento (anch’esso compatibile con altri tipi di rapporto), ma deve manifestarsi in un effettivo inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale. inoltre, la qualificazione formale del rapporto effettuata dalle parti al momento della conclusione del contratto, pur non essendo decisiva, non è tuttavia irrilevante e pertanto, qualora a fronte della rivendicata natura subordinata del rapporto venga dedotta e documentalmente provata l’esistenza di un rapporto di associazione in partecipazione, l’accertamento del giudice di merito deve essere molto rigoroso (potendo anche un associato essere assoggettato a direttive e istruzioni nonchè ad un’attività di coordinamento latamente organizzativa) e non trascurare nell’indagine aspetti sicuramente riferibili all’uno o all’altro tipo di rapporto quali, per un verso, l’assunzione di un rischio economico e l’approvazione di rendiconti e, per altro verso, l’effettiva e provata soggezione al potere disciplinare del datore di lavoro. Piú precisamente, per quanto concerne il discrimine tra subordinazione con retribuzione collegata agli utili di impresa e rapporto associativo con apporto di prestazione lavorativa, l’elemento differenziale tra le due fattispecie risiede nel contesto regolamentare pattizio in cui si inserisce l’apporto della prestazione lavorativa, dovendosi verificare l’autenticità del rapporto di associazione, che ha come elemento essenziale, connotante la causa, la partecipazione dell’associato al rischio di impresa, dovendo egli partecipare sia agli utili che alle perdite. Nella specie oggetto del giudizio, le parti hanno qualificato il rapporto, tra loro stesse instaurato, come di associazione in partecipazione caratterizzato dall’apporto di una prestazione lavorativa da parte degli associati. L’articolo 2549 c.c., infatti prevede che con il contratto di associazione in partecipazione l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o piú affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. il sinallagma è costituito dalla partecipazione agli utili (e quindi al rischio d’impresa, di norma esteso anche alla partecipazione alle perdite) a fronte di un "determinato apporto" dell’associato, che può consistere anche nella prestazione lavorativa del medesimo. In tal caso l’associato che offre la propria prestazione lavorativa  si inserisce nell’assetto organizzativo aziendale e quindi - essendo la gestione dell’impresa nella disponibilità dell’associante (articolo 2552 c.c., comma 1) - si sottopone al potere direttivo di quest’ultimo. è ben possibile allora che l’espletamento della prestazione lavorativa assuma caratteri in tutto simili a quelli della prestazione lavorativa svolta nel contesto di un rapporto di lavoro subordinato. Ed allora l’elemento differenziale tra le due fattispecie risiede essenzialmente nel contesto regolamentare pattizio in cui si inseriscono rispettivamente l’apporto della prestazione lavorativa da parte dell’associato e l’espletamento di analoga prestazione lavorativa da parte di un lavoratore subordinato. tale accertamento implica necessariamente una valutazione complessiva e comparativa dell’assetto negoziale, quale voluto dalle parti e quale in concreto posto in essere. ed anzi la possibilità che l’apporto della prestazione lavorativa dell’associato abbia connotazioni in tutto analoghe a quelle dell’espletamento di una prestazione lavorativa in regime di lavoro subordinato comporta che il fulcro dell’indagine si sposta soprattutto sulla verifica dell’autenticità del rapporto di associazione.
La giurisprudenza della Corte , mentre quindi appare consolidata nel ritenere che la partecipazione al rischio d’impresa da parte degli associati caratterizza la causa tipica dell’associazione in partecipazione, risulta invece diversamente orientata quanto alla necessità, per configurare la medesima fattispecie legale, dell’associazione in partecipazione, la divisione delle perdite.Ed infatti mentre la sentenza n. 19475 del 2003 afferma che l’associato lavoratore deve partecipare sia agli utili che alle perdite (ex articolo 2554 c.c.), non essendo ammissibile un contratto di mera cointeressenza agli utili di un’impresa senza partecipazione alle perdite, atteso che l’articolo 2554 c.c., che pur in generale lo prevede, richiama invece l’articolo 2102 c.c., quanto alla sola partecipazione agli utili attribuita al prestatore di lavoro, mostrando cosí di escludere l’ammissibilità di un tale contratto di mera cointeressenza allorchè l’apporto dell’associato consista in una prestazione lavorativa. viceversa cass. n. 24871 dell’8 ottobre 2008 afferma invece che - in tema di distinzione fra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell’associato e contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili dell’impresa - la causa del primo è ravvisabile nello scambio tra l’apporto dell’associato all’impresa dell’assodante ed il vantaggio economico che quest’ultimo si impegna a corrispondere all’associato medesimo. non costituiscono elementi caratterizzanti del contratto, invece, sia la partecipazione alle perdite, atteso che l’associato che lavori in un’impresa con risultati negativi comunque è soggetto in senso lato ad un rischio economico. Ha ritenuto il  collegio di dare continuità a questo secondo orientamento. In primo luogo la divisione delle perdite non viene considerato dalla legge quale elemento imprescindibile per la configurazione della fattispecie, dal momento che l’articolo 2553 c.c., pur prevedendola in via generale, ammette che le parti possano derogarvi, limitando la divisione ai soli utili, il che non fa venir meno il carattere aleatorio del contratto, dal momento che, in caso di mancanza di utili, l’apporto lavorativo dell’associato è destinato a rimanere senza compenso. Né vi è possibilità di confusione con il rapporto in regime di subordinazione, in cui la partecipazione agli utili eventualmente pattuita tra le parti, non può considerarsi come integralmente satisfattoria della prestazione lavorativa, nel senso che, in mancanza di utili, il lavoratore avrà pur sempre diritto alla retribuzione congrua e sufficiente ex articolo 36 cost.. Ulteriore contrasto si ravvisa nella giurisprudenza di legittimità anche sotto altro aspetto. E cioé se sia idonea a configurare la fattispecie legale la partecipazione non già agli utili, ma ai ricavi dell’impresa, questione su cui si incentra il ricorso principale.  Ed infatti, mentre con la sentenza n. 1420 del 4 febbraio 2002 si è affermato che: "nel contratto di associazione in partecipazione, che mira, nel quadro di un rapporto sinallagmatico con elementi di aleatorietà, al perseguimento di finalità in parte analoghe a quelle dei contratti societari, è elemento costitutivo essenziale, come si evince chiaramente dall’articolo 2549 c.c., la pattuizione a favore dell’associato di una prestazione correlata agli utili dell’impresa, e non ai ricavi, i quali ultimi rappresentano in se stessi un dato non significativo circa il risultato economico effettivo dell’attività dell’impresa. " viceversa con la a sentenza 24871/2008 si è affermato che non costituisce elemento caratterizzante del contratto la circostanza che la partecipazione possa essere commisurata al ricavo dell’impresa anzichè agli utili netti, in quanto l’articolo 2553 c.c., consente alle parti di determinare la quantità della partecipazione dell’associato agli utili. Ed ancora con la sentenza n. 9264 del 18 aprile 2007 si è affermato che "nel contratto di associazione di cui all’articolo 2549 c.c., non ostandovi alcuna incompatibilità con il suddetto tipo negoziale, la partecipazione agli utili ed alle perdite da parte dell’associato può tradursi, per quanto attiene ai primi, nella partecipazione ai globali introiti economici dell’impresa o a quelli di singoli affari, sicchè sotto tale versante non assume alcun rilievo ai fini qualificatori il riferimento delle parti contrattuali agli utili dell’impresa o viceversa ai ricavi per singoli affari". il collegio condivide l’orientamento da ultimo citato, giacché essendo le parti libere di determinare la partecipazione economica dell’associato, questa può ben essere commisurata ai soli ricavi, perché anche in tal caso l’associato, da un lato, corre sicuramente il rischio di impresa, e, dall’altro, non viene meno quella omogeneità di interessi tra le parti contraenti che la contraddistingue e la differenzia dal rapporto di lavoro subordinato, non essendovi dubbio che, anche con la partecipazione, ai ricavi, sussiste pur sempre un diretto coinvolgimento dell’associato nelle fortune dell’impresa. Quindi, una volta verificato che all’assetto contrattuale voluto dalle parti corrispondeva la concreta attuazione di un rapporto di associazione in partecipazione, perché è stata dimostrata la prestazione di un regolare rendiconto in relazione al fatturato del negozio, e la mancanza di direttive riguardo all’orario di lavoro e all’organizzazione dell’attività, trattasi di effettva esistenza di un rapporto di associazione in partecipazione tra le parti.
(29 marzo 2009 riproduzione riservata)
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